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    在我们的立法.司法.执法的过程中.都要注意尽量达到情理法的融合. 全文 谢谢大家.我今天的题目.讲课的题目是.首先.我今天准备讲三个问题.第一个问题我准备讲一下情理法的关系,第二个问题我想讲一下我们现实的这种法制建设进程中的情理法的冲突,第三个问题我就想讲一下我们怎么才能达到情理法的协调. 我下来先讲第一个问题.那么第一个问题呢.我还是从情理法的冲突入手.我们大家都知道.在现代社会中.我们讲法治.我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界.也是我们认为一个社会治理的最佳方式.那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上.法律是高于其他的任何社会规范.在社会的调整中.应该具有至高无上的地位.那么在这种情况下如果其他的规范.比如说道德.情理跟法律发生冲突的时候.毫无疑问法律应该是优先的.它的地位应该是.无疑地是被大家认为是至上的.那么在我们的实践中.我们也确确实实看到.有的时候依法办事做出这样审判的结果.经常我们又确确实实感到一种无奈.困惑.甚至感到有点冷酷. 1999年4月7日.河北省井陉县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭.开庭当日.法庭被数百名面带怒色的村民.挤得水泄不通.以致庭审多次被迫中断.这种场面在小作法庭从未出现过.那么这是一起什么样的官司呢.原来是关于妹妹告哥哥的官司.原告叫武俊英.被告叫武剑宏.村里人讲他是原告的哥哥.这栋上百年的老宅子.就是原被告争夺的财产.以往的所有者是.原告武俊英的爷爷武连锁.1998年.武连锁去世后.留下了这份遗产.原告武俊英的母亲任海云认为.武俊英作为武连锁的亲孙女.理应继承这份遗产.那么被告武剑宏继承的理由是少什么呢?事情要从1994年说起.原告武俊英的父母与1994年离婚后不久.原告父亲就去世了.当家的爷爷不同意任海云将孩子带走.她只好只身去了石家庄打工.从此老宅里只剩下祖孙俩的身影.直到几天后.武连锁病重不起.爷孙俩的生活成了问题.村委会建议武家可以找一个人来打理生活.村里可以给他落户口.小作村临近县城.经济状况相对较好.这对山区农户无疑是一种吸引.被告武剑宏的亲生父亲梅金拄来到了小作村.承担下照料老人和孩子的负担.代价是将被告过继给武家.为武连锁养老送终.回报是落户小作村.继承武家的遗产.于是.武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书.将被告过继给武连锁的儿子做继子.70天后.武连锁病逝.随后.原告的母亲回来接走了女儿.并要求被告的父亲掏5000元钱.供原告上学用.梅金柱没有答应.不久.原告母亲任海云以原告法定代理人的身份向法院提起诉讼.要求追回属于女儿的财产.这一做法不合村里的规矩.引来一片责怪之声.对于继书是否合法有效.小作村的有关领导表明了态度. 他认为继书是当地的一种共认的小法律.是可以认可的. 而原告的委托代理人认为:继书的主体是物连锁的儿子.但是他已经死了.所以主体不具有合法性.故不应认定该继书有效. 2001年1月.井陉县法院作出一审判决.判决书称双方签订继书.属无效民事行为.该继书法院不予认定.武家遗产由原告继承.鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多照顾.可适当分得遗产.故判决武家旧宅归原告所有.遗产1万元存折归被告所有. 那么这样的一个法院的判决我们看起来呢.从法律上来讲无懈可击.但是呢.却把当地的农民的这种正常地建立的一种.解决许许多多的生活中间的一些问题的.一种合理的秩序似乎就打乱了.原来.村委会也希望用这种方式.不仅解决老人的问题.也解决女孩今后的问题.那么现在这种情况.他们就陷入了尴尬.男孩的一家.也感觉到自己非常得委屈.因为尽了那么多的义务.而且在农村人看来.这种披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情.不能当作儿戏就说不算就不算了.所以呢我们从这个案子就可以看到.农民对法律的这样的一些不理解和困惑.他们虽然也能够接受这样的事实.但是他们认为法律可能是无情的. 那么情理法之间的关系又是什么?我想先讲一下我们中国历史传统中对情理法的一些看法.从我们浩如烟海的中国古代的文献中.情理法这三个词连用的机会是非常非常得多.那么在中国古代.我们经常会讲到情理法的融合.然后情理法在法官的判决中也经常看到.比如他想说这个问题的合理性.正当性的时候.他会强调.于情.于理.于法都如何如何得应该这么做.那么如果讲到这件事是错误的.是犯罪.或者是应该承担责任的时候.他就会说天理不容.人情不容.国法不容.也就是说天理人情国法往往是被并列的.经常会一块儿使用的.那么在实际的语义中.我们可以看到情理还有法在连用的过程中.它有不同的含义.应该说情本身就是一个多义词.从文献中分析我认为它大概有四层意思. 第一层意思呢.情指人之常情.经常我们说的人性.人的本能这方面,那么第二层意思是指的民情.在民情这个角度上.我们可以把社会舆论.社会的一些基本的现实状况.乃至于我们经常说的一些习惯法.和大家公认的一些习惯风俗.或者大家认为天经地义的一些权利.都可以放作民情人情这块儿来考虑,那么第三层意思是指的情节或者情况.在这种情况下.我们经常会说有情可原.或者讲的是案件的具体的情节.那么第三种情况本身是一种事实.所以在一般的司法判决中.考虑情节的情况大家都没有什么异议.这是经常要考虑的,那么第四种情况是指的情面或者人情.它可能更多地是涉及到一些人际关系.社会关系.那么后面的这一种人情人际关系.大家也能看到.实际上它也在和法律发生某种冲突.但是这一方面呢.往往较多的会出现一些负面的关系.比如说通过一些社会关系.人际关系去影响法的使用.影响司法办案的过程.那么在这种情况下我们都可以看到情和法之间的关系呢.可能会在多层次上显示出来. 那么从第一层意思和第二层意思中.它往往和情理这个概念.又基本上是相似的.那么理的概念.在过去的应用中.大概至少有三层意思.第一层意思是指的天理.我们说的天道.或者人与社会共同应该遵循的一些规律.这种规律呢.可能是在冥冥之间对我们起一些作用.对我们的正义感.或者对事情的本来面目起一种昭示或者揭示的作用.那么第二层意思则是指的公理.公理我们可以理解为是社会共同的行为规范.比如说习惯.传统.共同规则.那么在这层意思上.它跟前面说的民情和人情两者合用的意义基本上是相同的.那么第三层意思呢.它往往是指的公共道德.或者公共利益.那么在这种情况下.也跟我们今天所说的公序良俗在一定程度上有一定的契合. 那么在中国古代的司法实践中我们经常看到.当提到情理的时候.往往还有一种特指.是指的中国传统的道德体系.特别是礼这样的一种道德的典籍.在中国古代.法官办案的时候直接援引民俗.或者叫做俗例的情况其实是很少的.但是援引礼义道德的情况是比较多的.所以在这一点上我们又可以看到.情理在中国古代跟道德往往又有相通之处.在语义上.那么法的含义呢.就比较简单了.它往往是指的国法.指国家制定的.这种具有强制力的行为规范.那么讲到法的时候.中国人的观念中当然首先想到的是刑法.它跟强制力跟国家的权力是紧紧结合的.在这种情况下.强调的是国家的这种权力行使的统一性.确定性和强制力这些方面.那么在传统的观念中我们可以看到.情理法到底是什么样的一种关系呢? 那么首先可以看到这样几个大致的基本点.第一呢.就是认为完美的秩序应该是情理法的结合.就是符合天理.人情.国法.这样最完美的一种境界.那么第二种观点呢.就是认为在解决纠纷处理案件的时候.三者都必须作为一些社会重要的规范加以考虑.有可能的话.一个法官应该同时兼顾的考虑这三种规范. 那么第三个观点或者第三个反映出来的问题呢.就是说在三者发生冲突的时候.这是在我们中国传统中.法律的地位相对较低.也就是说在我们中国的习惯中.可以看到天理人情甚至重于国法.那么国法当如果真的有悖于人情有悖于天理的时候.它应该做出一定的灵活性和让步.那么这个时候呢.也是避免国家和社会发生正面冲突的一种妥协之道. 在第四个问题可以看出.在不同的领域.情理法的作用是不同的.比如说国家在刑事领域.也就是如果是什么杀人放火.这种刑事犯罪的领域.那么国家的法律.实际上是天网恢恢.疏而不漏.它往往是反对任何私刑.比如说宗族或者社会团体自行处理的这种刑事案件.也包括他们团体之间的集体的械斗.都是受到国家法律的严令禁止.比较加以严格地追究的.但是在民事领域.特别是我们平常说的老百姓的日常生活中.却是有一种高度的自治.允许老百姓用一种习惯情理甚至是道德规范加以调整.而在处理这些问题的时候.地方官也会非常非常重视地方的情理规范和伦理道德.他试图用这种伦理道德来解决纠纷.来说服给人民群众一种教育.所以在不同的领域.国家法的作用.和情理法的关系也是有所不同的. 那么另外也可以看到.其实中国历来并不是强调在任何情况下.个人的情面都可以对法律有所变通的.所以呢.也有像法不容情.依法严格办事这种铁包公的形象.铁面包公的形象.也被认为法律的这种理想的.法官的理想状态.也就是说他不容于私情.在面临着私情的时候能够依法办事.秉公执法.所以呢在中国古代的情理法的关系中.也可以看到许许多多跟我们今天法治社会的共同相近的一些理念. 那么另外再给大家讲一个故事.在上海市沪太路上有一处普通的住宅.房主叫李建海.1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子.准备于2000年春节结婚用.并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修.1999年12月5日的早晨.李建海与装潢公司的两名员工来验收工程.推开房门却看到令人毛骨悚然的一幕. 李建海说:走到这一步.我看见有些不对了.我这儿已经看到了.咦 怎么有一个人竖在这儿.他是斜靠在这儿.绳子栓在这儿.鼻子里插了个环.脚有一点点弯曲. 事后经警方调查.在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工.好好的一处新房.没有迎来新郎新娘.却被人抢先作了停尸房.使得李建海和家人难以接受.他的未婚妻也坚决不同意在这里结婚. 李建海认为装潢公司有一定过错.应该承担赔偿责任.2000年2月28日.李建海向上海市黄浦区人民法院提起诉讼.要求百姓装潢公司赔偿买房和装修的经济损失25万元.并要求精神赔偿5万元.法院经过审理.认为李建海的房屋作为不动产.价值没有受到影响.因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持.上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任.致使其员工在施工现场自缢.并给原告造成一定的精神损害.应承担相应的民事责任.赔偿原告李建海精神损失费5000元.并同意装潢公司自愿补偿原告2万元.李建海不服判决.向上海市第二中级人民法院上诉.2000年8月.二审作出终审判决.维持上海市黄浦区人民法院原判决. 那么当时我在做这个案子的时候.也提出.我说我们应该考虑一下公序良俗的问题.为什么在这个问题上不能考虑一下.老百姓的普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗.能不能考虑这样的因素.我想通过这个案例.大家可以看到.确确实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中.我们确确实实看到了这样的一种困惑.就是有的时候情理法会发生一些冲突. 那么刚才我前面举的两个案例.都充分地说明中国的情理法的冲突.这个事实是确实存在的.那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑.不理解中可以看到.也能从法官自身的经验中看到.所以我们最近发现有这样一种司法改革的措施.就是很多法官自己在依法判案之后.他也感觉到情理法似乎在某种地方上冲突得很激烈.于是他为了弥补这样的一种缺憾.他们就创造了一种方式.叫做法官后语.就是说在判决书的最后.以法官后语的形式写上几句自己的感想.包括一些道德评价对当事人的规劝.或者对情理的一些说服.那么这种情况它的目的.创制这种司法改革的目的.据说是为了使当事人了解法律和道德之间虽然有冲突.但是.我们在做出判决之后.还是希望当事人尊重道德.尊重我们说的情理.尊重这种亲情友情和社会上的一些基本的习惯风俗.那么在这种情况下呢.虽然我给了你一个法律的判决.但是也许我并不认为你这样做就是对的.所以我在后面再对你们进行一些规劝.尤其是对一些比如说像婚姻家庭方面的案件.收养.继承.分割家庭财产.那么法官经常通过这样一种入情入理的判决后语.让我们看到法官的一些非常难得的用心.其实有些判语我们看了以后有点觉得非常有意思.很像我们古代法官.在判决中给大家讲的那种道德教育.那么由于这样的一种东西.显得多多少少好像跟判决书.跟司法文书的风格有点不太相吻合.所以很多的学者对此也提出了激烈的批评.我觉得我们一方面强调法与情理之间的冲突.并不像他们渲染得那么严重.但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的.那么它的原因主要是有这么几点. 第一点就是.首先我们应该看到中国的法律.确实不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的.它主要的体系甚至它的一些基本概念都是从西方移植过来的.那么在这种移植过程中就不会产生西方法律文化中.自然而然的那种情理和法之间的密切衔接和相互的融合.所以我们一方面是西方移植来的这些概念理念体系.一方面是我们老百姓土生土长的对法律的那种认识,一方面是好像是现代的非常先进的法律,另外一方面显得是非常落后的一些习俗传统.比如说像新房吊死人这样的事件.那么我们可能会有人说.这不就是一种封建迷信吗.那么法官们也会觉得.你看按理说我们现在都提倡科学的唯物主义无神论.为什么一个房子吊死人就不能结婚了呢.实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻.也不会影响你的生命健康权.但是后来记者当时就追问法官说.如果是你的儿子在那儿结婚你会怎么想呢?那个法官就有点儿含糊了.他说这个问题我也不好说.但是我想我们作为法官.我们只能还是按照法律办事.也就是说.实际上就算我们是一个唯物主义者.即使我是一个无神论者.但是在考虑这样问题的时候.民众的那种心理感情.它毕竟也不是说我们可以完全抹杀完全无视的. 第二个问题我们现在这个法制改革.确确实实改革的速度过快了.它跟西方在这个历史发展中.法治的这种历史的延续性和循序渐进的进程形成了鲜明的对照.那么在这个过程中.我们大家都知道.原有的社会结构.比如我们那种村落人际关系都开始迅速地解体.我们原来的这种本来就不是特别健全的.我们中国没有宗教体系.我们原来的这种道德又在迅速地瓦解.所以被称为道德失范.闹得法律不得不介入到更多更多的道德领域.用法律来支撑道德的底线.那么在这种情况下.有的时候如果你过多地强调法律与道德的区别.那么就会造成民众对法律道德基础.感觉到法律缺乏道德基础.我个人感觉到.这些年由于我们的法律越来越完善.规则越来越多.那么法官也好.学者也好.出现了一种法律的非道德化倾向.对很多很多法律和道德之间的区别.大家都采取那种就是认为应该可以忽视或者不用太多地去考虑道德评价的问题.那么这一点呢.其实反而跟西方的司法传统是相差很远的.比如著名的大家都知道那年发生了一个在四川泸州发生了一个遗赠案. 这是一起轰动四川泸州的案子.对簿公堂的是两个女人.案件的起因是一份遗嘱.立遗嘱人叫黄永彬.而这场官司的原.被告分别是黄永彬的情人和妻子.在那份遗嘱中.黄永彬把自己能支配的所有财产.共计6万余元全部赠送给生前的情人张学英.也就是本案的原告.案由是被告蒋伦芳拒绝将死者的遗产交付原告.按照我国规定:遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种.有遗嘱的.要按照遗嘱的规定继承遗产.也就是说.遗嘱继承的法律效力高于法定继承.由于张学英和黄永彬属非婚同居的关系.在当地百姓中普遍认为张学英无权获得这份遗产.2001年10月11日.泸州市纳溪区人民法院开庭审理了此案.这一天.有1500多名泸州市民赶来旁听了这次庭审.那天.法院做出如下判决: 该遗嘱无效.死者遗产归被告所有.诉讼费2300元由原告承担. 一审判决赢得旁听群众长时间的热烈掌声. 法院认为.尽管从形式上来看.黄永彬所立的遗嘱是他真实意思的体现.并且遗嘱经过了公证.但是考虑到黄永彬是基于他与张学英的同居关系.才将遗产遗赠给张学英的.黄永彬的这种行为违反了中.民事法律行为不得违背社会公德的基本要求.因此法院认定这是一份无效的遗嘱.这个判决结果受到了泸州市民的普遍欢迎.但是法学界中.持否定态度的占主流.后来呢.这个案子我有一个同事.他是个台湾人.他在日本教法学.是日本的法学教授.他把这个案子就介绍到日本.并且做了一些分析.那么他当时举了一些日本法院类似的判例.我也看到了他给我寄来的这篇文章.他说实际上按照日本的和台湾的类似判例.像这种情况下.在一般原则上以公序良俗为由.认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的.但是就个案而言.比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题.可以酌情考虑.也就是说很多国家在这样的问题上.道德和法律并没有基本原则上的冲突.可是在我们国家却构成了这样明显的冲突.就是因为大家有一种法律的非道德化的倾向使我们对法律判决和道德之间相互契合持一种否定的态度. 那么像这样的情况.我觉得在随着我们的民法制订完成.将来可能会更多地掀起一个对法典的崇拜.对法条的崇拜这样的热潮.在这样的情况下.会不会更进一步加速我们法律非道德化的倾向呢?我觉得早一点提醒我们的法学同仁我觉得是有必要的.那么这是第二个问题. 第三个问题.我认为现在我们的诉讼程序和司法改革.也导致了法律和社会之间的.较大的这种差距越发加大.比如我们大家都知道.中国过去我们实行的民事诉讼.是一种非常简易化的.以马锡五审判方式为特征的常识化的.简易化的.非职业化的这样一种司法程序.老百姓一般都是按照传统的观念.就是不管程序如何.最终的结果是判断法律是不是正义的.判决是不是公正的为标准.那么这种东西大家也都知道.随着我们越来越正规化.在走向法治的过程中.我们将来逐渐地会使这种审判方式逐渐地淡化.甚至逐步地消失.当然它会在一些基层的派出法庭.基层法院的简易程序中还继续保留它的地位.但是整个的程序设计越来越像西方那种正规化的.程序正义的方向发展.在这个过程中.老百姓他的判断标准又仍然是那种实质正义.所以中间大家对程序的不理解显得特别突出.那么在这个过程中.如果法官在没有对当事人的能力.诉讼能力.对社会的实际的充分地考虑.多替当事人想想.那么就很容易把这种程序变得.跟老百姓的利益和他们的理解.将形成巨大的矛盾. 那么最后一个问题的原因.恐怕就是观念上的误区了.因为我们大家都知道.中国历来就是把法跟国家的强制力紧密结合.这一点当然是没有错的.但是可能我们在强调了这种强制力的背后往往缺少对法的合理性的这种强烈认识.比如说动不动我们经常说到一个问题的时候.就说缺少法律规则.法律规则不明确.法律不完善.然后再反过来就接着说是法的力度不够.大家老呼吁用力度.可是大家没有想到.很多领域中我们其实既有规则.也有了一大堆的司法机关.执法机关.他们这个执法的活动应该说力度不可谓不大.人数那么多.撒落天罗地网.那么结果呢?实际上还是该怎么办怎么办.你比如说像有很多的执法活动.如果你完全靠力度.这样的法律.如果它不尽情理.老百姓不愿意接受的话.它仍然可能会很难执行.所以在这种情况下.仅仅光强调力度讲规则.事无巨细.规则越多越好.其实无助于社会中间的真正一些问题的解决. 所以我们认为现在.其实应该更多地认识到.情理法的冲突可能较多的是存在.在我们的整个法制系统之内.从立法.执法.司法的过程中.也包括在我们的观念中.包括我们对法律的过度地崇信.过度地迷信也造成了人们对法律的期望值过高.当法律无法给你所要求的东西的时候.你又会对法律产生极度的虚无幻灭.那么从过度地迷信到过度地失望.这样的话最终会使法律的权威受到影响.老百姓对法律的信念也受到打击.那么由于这些原因.我觉得就造成了我们中国社会现实中.确实情理法的冲突作为一种社会现实.作为一种我们法制中的一种不足之处.确确实实存在的.那么像这样的问题.解决这样的问题.当然仅仅凭法官后语这样的方式确确实实是无济于事的.那么他可能需要更多的一些综合性的考虑. 那么我就讲一下第三个问题.是在我们现在情况下.怎么能够实现情理法的协调互动?首先我还是认为应该首先从立法.我们就讲立法的合理性.应该努力制订符合情理的良法.在这种情况下.就是特别是.当然我们都知道.我们有很多像国际贸易方面的东西.我们跟国际直接接轨.采用世界贸易组织的一些共同规则.这是不存在什么问题的.那么我们在原来本来并没有传统的基础上.形成的一些新的市场经济的制度.比如说像股票这些东西.期货呀什么这些东西.可以完全移植西方的制度也不会存在太大的问题.那么我所说的是指的那些跟社会成员.跟我们的社会生活关系最为密切的领域.特别是民事领域.那么在这个方面就是考虑到应该更多地考虑到我们社会的一些现实.把人伦.亲情.公共的道德准则考虑进去.那么现在我们的法律制订中已经开始有了这种值得我们感到欣喜的东西.比如说现在我们搞证据立法.那么我们就考虑到一种设计.亲属的作证豁免权.实际上西方国家一直都是奉行这个的.当我们为自己的近亲属做那种不利的证言的时候.我们面临着一个情理上的悖论.我们要么对法律负责.要么就得承担一个道德上亲情上的巨大的心理谴责.那么在这种情况下呢.我们的证据制度就考虑到了这种豁免权.如果亲属.做出的证言会使自己的近亲属陷入不利的境地的时候.应该给予他一个选择权.可以作证豁免.我觉得这就是非常符合伦理的.那么像这种情况呢.我都觉得是非常好的一种动向.但是我们同时也要注意到.就是一定要避免那种妄想用立法解决一切社会问题.规划社会移风易俗的这种急功近利的行为.那么就是说如果我们忽略了对人伦.对这种人的自然的属性和社会属性双重的认同.包括把未成年人子女的孩子的利益.作为社会公益这样一种考虑.那么我们就会制订出许多违反人伦.违反社会发展的这种价值观的一些法律来.那么我个人认为.像这样的东西其实是真的是一种恶法至少是一种劣法. 第二点我当然认为就应该强调司法中的情理.讲情理的一面.认识司法公正是符合情理的关系.那么也就是说.司法的合理性问题.其实我们中国.过去的传统中特别是在民事司法这块儿讲情理因为是一个传统.由于我们过去强调依法办事.比如说我们很多的时候对这种情理公序良俗认识不足.那么从我讲到的那个新房中吊死人的案件中.就可以看到在那个阶段.这是前几年发生的事情.人们对这个问题认识也是非常模糊的.经过那么多专家学者的论证.这里面不存在任何司法腐败的问题.仍然得出了那样的一些判决.但是像今天这些观念已经开始发生了变革.大家我们都知道.最近最高法院的一位民庭的庭长在他的一篇文章中就举了这个案例.就指出其实完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例.像我们现在最近出现的一些法院越来越多的对当事人的协议中.只要没有严重地违反法律.强制性的规范.没有违反公序良俗的这种协定.更多地予以重视.这就说明司法中已经越来越多地开始重视这种合情理性.那么我们也有很多的学者在批判法官后语这种改革的时候.特别强调其实你应该认识到法律跟情理并不是冲突的.所以你完全可以在判决中就充分地考虑这个问题.那么当然这个问题呢.我觉得不能太绝对了.像我在第一个案例里面讲到情理法的冲突.就不是司法能够简单地解决的.它可能更多地还涉及到立法的合理性的问题.我们今后在司法改革中.大家都知道我们法官的素质.大家都认为还普遍偏低.那么我们今天为了提高法官的素质.提倡的就是职业化.当然从这个司法改革这个方向来讲.我觉得这是必须的.因为我们法官如果不走职业化的道路的话.那么我们司法的执法的这种水准永远不可能提高.但是我必须得同时呼吁在讲究职业化的同时.不要忘了司法民主化的这个因素.在我们强调法官的素质时.不能仅仅强调他们的学历.我们有多少博士.硕士.还要强调他们的社会经验.强调他们的良知.当然他们的道德素养应该是非常非常重要的.如果我们仅仅强调了这种学识学历的因素.而忽略了这种对公共的这种良知.社会道德.责任感的这种强调的话.即使我们法官都实现了职业化甚至精英化.他也未必能够达到法律和司法过程的合情理法.那么他们可能跟日常普通的老百姓距离反而会拉大. 第三个问题我就讲行政的合理性.虽然我们过去大家也都知道依法行政.行政的合法性是行政执法中的一个最主要的标准.但是我觉得也应该适当地强调合理性. 照片上的女子叫徐文英.是四川省威远县人.2000年7月6日上午.即将临盆的徐文英在家人的陪同下.乘坐陶帮华的面包车急速驶向威远县人民医院.但是令人意想不到的是.就在离医院还有300多米的路上.面包车被四个穿制服的人拦住.这四个人是威远县交通局公路运输管理所的运政人员.那天他们的工作是查“黑车 .他们将徐文英的丈夫唐泽平叫到稽查车上进行讯问.做笔录. 唐泽平说:他们问我从哪上的车.司机要你拿多少钱.途中是否上下两个人等等? 时间在徐文英痛苦的呻吟声中流逝.20分钟后.面包车才得以离开.当徐文英被送进医院急救室时.已经性命垂危 医生说:她送过来时已经不行了.脸色苍白.心跳很弱. 徐文英母子于25分钟后离开人世. 那么像这种情况造成执法也要考虑到人情或者最基本的情理.强调执法的合法性的同时.也不能忘了执法的合理性.否则的话行政的权威.政府的权威也会在这种执法过程中丧失殆尽. 第四点我们应该强调在法治的进程中.提倡这种社会的多元化和纠纷解决机制的多元化.我这几年一直在做纠纷解决的研究.并且特别提倡在重视司法诉讼的这种完善和它的规范性的同时呢.特别重视非诉讼的机制.为什么呢?即使我们鼓励老百姓去诉讼.但是诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的纠纷.所以呢有必要更多的提供一些非诉讼的纠纷解决途径.使老百姓一方面能够解决纠纷.另外一方面又可以缓解法律在发展过程中的这种过快的现象.我把这种叫做我们法制社会的可持续发展.也就是说你不要通过急功近利地过快地对法律的迷信.对诉讼的迷信实际上摧毁了整个法律良好的基础.这也叫做一种纠纷解决的生态化.所以叫可持续发展.它也是借用了我们说的环境保护的这种理念. 最后.应该重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用.所以我反复说情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的.其中.因为我们法律自身的问题导致的跟情理的冲突是我们需要纠正的.但是同样另一方面.情理对法治的运作产生的负面作用也必须高度警惕.所以我们不能因为规则的不尽情理.执法的某些程序我们不能理解.就作为我们拒绝遵守法律.拒绝依法办事的理由或者借口.所以呢我不认为.情理法的冲突.应该特别地在我们这儿不断地被强调.被渲染.而应该更多地强调情理法的融合.我在这个整个的演讲过程中.我实际上是强调的是并不是主张情理高于法律.而是认为应该正视目前我们社会中存在的情理法的冲突.通过我们在对法律自身的这种改善改革来缓解这种冲突达到情理法的协调.我认为现在法治的最高境界是情理法的协调.那么为了达到这样的一种境界.我们还需要做很多的努力.需要制订更多的.合理的.符合社会需求的这样的法律.也需要我们的司法人员.行政人员以合理性.同样作为自己的一个价值标准和行为的尺度.那么在最后呢.我也希望我们每一个学者或者学习法律的一些同学们.能够深入社会了解我们的社会需求.更多地使我们学的知识能够今世致用.能够为老百姓为我们社会的发展起一些积极的作用.我就讲到这儿.谢谢大家. 人类如何断案 -何家弘 主讲人简介: 何家弘.中国人民大学法学院教授.美国西北大学法学博士.中国作家协会会员.主要研究证据学.侦查学.刑事司法制度.主要著作有:...等. 内容简介: 随着人类社会的发展.判案依据经历了从愚昧到科学的漫长的道路.远古时期神明裁判神秘的面纱.曾寄托了人类对法字最虔诚的希望.神明裁判的面纱揭开之后.人类司法历程开始走出愚昧的阴影.开封大堂上的人证.物证.一度成为人们伸冤除恶的圣地.包青天手中的惊堂木.使作奸犯科者闻风丧胆.而现代科技的发展.更是使为非作歹者无处躲藏.在今天.日新月异的科学技术让科学证据成为维护司法公正最后的门槛.在这漫长的发展过程中.不同时期.不同判案依据对人类社会的发展都产生了不同的影响. 在本讲中.中国人民大学法学院何家弘教授以法学的视角.对人类不同时期判案依据的发展.变化.以及国内外现状和发展进行详细的阐述和剖析.从而使我们在回顾历史的同时.感悟人类在维护司法公正.实现社会正义过程中的无畏探索. 各位同学大家好.我今天跟大家一起来讨论的话题是人类怎样断案.所谓断案.用现代的话讲就是审判.在我们的社会生活中.案件是层出不穷.是普遍存在的.各种各样的案件每时每刻都发生在我们的身边.比如说最近美国发生了一起案件.可能喜欢体育的人还是比较关注的.就是美国的NBA篮球明星科比涉嫌强奸案.这个案件其实不太复杂.科比在一家酒店里入住以后.遇见了一个年轻的女服务员.两个人据说谈得很投机.所以后来科比就约这个女服务员晚上下班之后到他的房间去.这个女服务员后来就如约前往.那么在科比的房间里面究竟发生了什么事情?两个人的说法并不一样.女青年说科比强奸了她.但是科比说没有强奸.是女青年自己同意的.那么在这个案件中.无论最后法院怎么判决.其中很重要的一个问题.就是要认定究竟科比有没有强奸那个女青年.其实这样的事情在人类社会中是发生了无数次的.即使在古代也曾经有类似的案件.所以我就在想.假如科比的案件发生在古代.法官会如何去断案呢?我想这也是我们大家在这里一起要探讨的一个问题. 我想讲的第一个问题是:正确认定案件事实是司法公正的基础. 司法公正是人类社会千百年来一直在探索的一个目标.实现社会的正义.维护司法的公正.是整个司法活动中最基本的价值取向.其实这一点我们可以从中文的“法 字中得到一些启示.“法 字现在的写法是三点水加上一个去字.当然这已经是简化了的法.但是这个简化之后的法字依然包含了法最基本的价值定位.按照上讲:“法从水.平之如水 .它体现的就是公平公正的精神.那么去呢?就是要去不直.也就要铲除社会中那些不公正.那些邪恶的东西.在人类社会的历史中.各种各样的案件.其实无论是刑事案件还是民事案件.法官要实现司法公正首先要解决的一个是什么问题呢.那就是要认定案件事实.比如说在科比这个案件里面.如果科比确实实施了强奸的行为.而法官最后判他犯有强奸罪.这当然就是司法公正了.那么如果法官判他没有犯强奸罪.最后判他无罪.这当然就是司法不公正了.但是换一个角度来说.假如科比没有实施强奸的行为.法官却判他有罪那也是司法的不公正.所以.司法公正最基本的一点就是要准确地认定案件事实. 我们这里讲断案.讲审判.其实最核心的一点也就是如何去认定案件的事实.那么在人类历史上法官们是如何去认定案件事实的呢?当然在不同的国家.在不同的历史时期.法官断案的方法可能各有不同.但是总的来讲.我们可以说在人类的历史上法官断案的方法曾经发生过两次重大的变革.第一次是从以神证为主的断案方法.转向以人证为主的断案方法,那么第二次是从以人证为主的断案方法.转向以物证或者叫科学证据的断案方法. 下面我就讲第二个大问题.也就是回顾一下人类断案方法的历史沿革. 按照上面讲到的两次重大的变革.人类断案的历史也可以分为三个阶段.第一个阶段就是以神证为主的断案方法.所谓神证.用通俗的话讲.就是让神来帮助法官认定案件事实.在很多国家的历史上都曾经采用过神证的方法.或者叫做神明裁判的方法.那么我们现在不妨假设科比这个案子发生在古巴比伦这个国家.按照当时的法典.按照汉谟拉比法典的规定.就要把科比扔到河里去.当然是要在严格的宗教仪式下.法官按照宗教仪式的规定.要祈祷.要请求神灵来帮助他们查明科比究竟有没有实施这个强奸的行为.然后把科比扔到河里去.如果科比沉到水里去了.那么法官就会宣布神灵已经告诉我们科比是有罪的,如果科比浮在水面上.法官就会宣布神灵的启示是说科比是无罪的.所以也有人在讲.是不是在古巴比伦那个时期.可能会游泳的人不太多.所以罪犯扔到河里去.浮在水面的才被认为是无罪的.是清白的.那么.如果科比这个案件发生在古印度.古印度也曾经有很多种神明裁判的方法.其中有一种方法.叫做圣谷审.古印度的摩奴法典曾经规定了八种神明裁判的方法.其中之一是圣谷审.所谓圣谷就是供奉在寺庙里的那些谷物.比如说大米呀.或者是玉米呀.那么这个谷物供奉在寺庙里面人们就认为它已经染上了神气.所以神已经把他们的意旨注入到这些谷物里边.那么在法庭上.当然这种法庭一般都是一些宗教场所.法官就会在严格的宗教仪式下.然后让科比把这些供奉的谷物吃下去.大家知道.这些谷物往往都已在寺庙里供奉了很长时间.可能有的已经略有变质.那么吃下去以后.法官就要派人看着科比.看他在三天之内有没有什么特殊的反应.如果科比很正常.没有任何反应.身体状态良好.法官就会宣布科比是无罪的.科比是清白的,反之.如果科比有一些不正常的反应.比如说上吐下泻.那可能法官就会说神已经告诉我们科比是有罪的.这是古印度的神明审判的方法. 那么如果在中国呢?大家可能知道中国历史上有一个著名的法官叫皋陶.是舜帝时期的司法官.当然严格地讲他当时既管司法工作.也管军队.是主掌兵刑的一个官员.我们把他称为是中国法官的祖先.那么.皋陶审理案件的时候.据史书记载.如果遇到疑难的案件.像科比这样的案件.查不清楚.究竟科比有没有实施强奸的行为.查不清楚.那么怎么办呢?皋陶就会把他带到神羊的面前.所谓神羊就是我们现在讲的那个独角兽.把他带到神羊的面前.如果神羊用那个角--这个神羊只有一只角--神羊用独角顶他的话.说明他就是有罪的,如果神羊对他很友善.不用角顶他.说明他是无罪的.所以史书记载:皋陶治狱用神羊.这也可以说是中国历史上带有神明裁判色彩的一种断案方法. 当然.在中国历史上应该说没有像外国那么发达的神明裁判的实践.神明裁判在世界上很多国家都曾经流行过.在欧洲大陆国家.比如在法兰克国家.在日耳曼人.现在的德国.历史上都曾经采用过水审法.火审法.那么还有热油审.还有热铁审等等.而且法兰西在历史上曾经有一种很有意思的神明裁判方法.叫做面包奶酪审.假如科比这个案件发生在法兰克.在历史上的法兰克.那么法官就会命令他.当然也要在严格的宗教仪式下.把一定数量的大麦面包和干奶酪吃下去.大麦面包是粗纤维的.而且干奶酪的吞咽也是很困难的.就是在一定时间内.要求他吃下去.如果他能够顺利地把它吃下去.法官就会裁定.神告诉我们.科比是清白的,如果他吃不下去.发生吞咽的困难.甚至有干呕的那种生理反应.法官就会说神已经告诉我们.他是有罪的.科比应该受到刑罚. 后来也有一些科学家在研究历史上这些神明裁判方法的时候.指出法兰西这种面包奶酪审其实也有一定的科学道理.就是人在紧张的时候.在恐惧的时候.会产生一系列的生理现象.其中之一.就是唾液分泌的减少.所以人会觉得口干舌燥.不知道你们有没有过这样的感觉.这样的体会.当你特紧张的时候.比方参加考试特别是面试的时候.有没有很紧张?如果你去面试别人的时候.可能有时候你也会看出来.你发现他总是不住地在用舌头舔嘴唇.这可能说明他心里很紧张.是不由自主地做出这样的动作.当然这是现代科学家的分析. 这是人类司法证明历史或者说断案历史上的第一个阶段.就是通过神的告知来认定案件事实.为司法判决提供一个依据.毫无疑问.这种断案方法和人类的认识能力发展水平是相一致的.在那个时期人们还不知道如何运用科学的方法去查明和认定案件事实.而社会又需要司法必须做出一个具体的确定性的裁断.当然.当时人们对神灵的信奉也为司法证明客观地提供了条件.所以有人讲.如果大家都不信神灵不信神.那么神明裁判自然就无法发挥它的作用.所以神明裁判是人类社会发展历史特定时期的一种产物.很显然.随着社会的发展.随着人类认识能力的提高.神明裁判就会逐渐退出历史舞台.所以在欧洲大概是在12.13世纪的时候神明裁判的方法就逐渐退出了司法证明的历史舞台. 那么接下来人类就进入了司法证明或者断案方法的第二个阶段.也就是以人证为主的断案方法阶段.人证包括我们现在在社会生活中大家讲的证人.当事人.那么刑事案件中是犯罪嫌疑人和被告人.那么还包括被害人.这里讲的人证是一种广义的.在人类司法证明的历史上.其实在很早人证就已经出现在断案的历史舞台上.古代人断案其实也是要使用人证.要听当事人的陈述.也要听证人的陈述.但是在很长的历史时期内.特别是在神明裁判占据主导地位的时候.人证所发挥的只是一种次要的作用.或者说在疑难.重大的案件中起决定作用的还是神灵的力量.那么神明裁判退出司法证明的历史舞台之后.人证自然就成为了司法证明的主角.也就是成为法官断案的最主要的依据.那么在各种各样的人证中.无论是在中国.还是在西方国家.最主要的人证都是当事人的陈述.刑事案件中.就是被告人的供述.所以在我们中国的历史上曾经有非常重视被告人口供的这样的司法传统.大家知道我们古代的法官办案.无论是包青天.还是一些其他的酷吏贪官.那么都要拿到被告人的口供.所以按照当时的说法叫做无供不录案.断罪必取输服供词.也就说.你断案认定被告人有罪.一定要拿到被告人承认自己有罪的口供. 那么在西方国家.无论是在法兰西还是在俄罗斯.在历史上都曾经把被告人的口供当作最可靠最完整的证据.也有人说.可以把它称为证据之王.所以.在很长的历史时期内.无论是在中国.还是在其他国家.被告人的口供都是司法证明中最重要的一种证据.但这里就出现一个问题.被告人的口供这么重要.怎么来取得它呢?对这个问题.大家都可以有自己的回答.被告人决不是总会自愿做出认罪的供述.那么必然的一个回应也就是对他进行刑讯逼供.所以在中国的历史上.刑讯是合法的取证手段.在欧洲一些国家的历史上.刑讯也是一种合法的取证手段.所以.刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会现象.当然在中国历史上.对刑讯也曾经有过这样或那样的限制.这是随着社会文明的进步.比如说从宋朝到明朝.对于刑讯有具体的规定.比如说.一次对被告人刑讯只能打三十板.只能打三十下.有的时候呢还规定总数不能超过二百下.如果你打三十下.一次打三十下之内.这是合法的.打到三十下你必须休息.让被告人也休息休息.然后再继续打.如果你一次超过三十下.那你就是违法的.这是对刑讯的一种限制. 另外我们还知道.就是在以人证为主的断案方法时期.我国司法者的祖先也积累了很多正面的带有科学性的经验.比如说中国在春秋时期就有人总结出“以五声听狱讼 这样的断案方法.所谓“以五声听狱讼 .其实就是我们现在讲的要察言观色.五声.首先比如说要辞听.色听.目听.耳听等等.这些是什么意思呢?就是说你在审理案件的时候.面对犯罪嫌疑人的时候.你要看一看.他的反应是什么.辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然.是不是很流畅.如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话.他有罪.色听就是看他的脸色.这个人一进来面对法官的时候.就面红耳赤.这也是人很紧张的一种反应.甚至那脸上都流出很多的汗水.那法官也可以以此裁定他说的是假话.他有罪.那么目听呢.是看他的目光.敢不敢与法官对视.就是当法官用目光注视犯罪嫌疑人的时候.他的目光可能会躲避.那么这也可以反映出是他心里有鬼.他说的是假话.耳听就是他的反应.有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候.当然现在也可能是接受侦查员询问的时候.总好像听力很迟钝.你问他.他总是反复地问.你说的是什么.您再说一遍.这实际上反映出他心里在做一些防御的准备.那么也可以看作是一种说假话.或者有罪的一种征象. 另外在中国古代.人们还总结出一些运用科学的分析.运用科学的推理来断案的方法.在古代也有一些很有趣的案例.比如说.在宋朝的时候.曾经有这样一个案例.一个县城里面.有一个大户人家失窃.丢失了金银细软若干.那么县官呢.通过用现代话讲是侦查了.找到了十几个犯罪嫌疑人.但是通过审讯.这十几个犯罪嫌疑人都不交代.查不清究竟哪一个人是盗贼.所以这个案子在县城里面成为了积案.后来一个新的县官上任.这个人叫陈述古.上任以后他决心要查破此案.那么他发现就在这个县城的后山上有一座庙.庙里有一口大钟被当地人视为神灵.大家都觉得这口钟很灵.它能够识善恶.逢年过节大家都会到这个寺庙里去供奉这口大钟.所以陈述古就把这口大钟请到他的县衙的后院里.然后用幔布把它围起来.第二天他升堂.把十几个嫌疑人都传到堂上.然后他说今天我不来审理这个案件.我要请神灵来帮助我们审理这个案件.这个神灵就是我们后山寺庙里的这口大钟.大家都知道这口大钟是能够识善恶的.是非常灵验的.所以现在我就让你们每个人依次到后院的那个幔帐里面用手去摸着大钟.如果你是盗贼.这个大钟就会嗡地响起来,如果你是清白的.那你不用担心.这个大钟不会有任何反应的.那么谁摸这个大钟.钟发出声响我们就知道他一定是盗贼了.接下来他就让人把这十几个人押到后院.依次让他们进到幔帐里边.去摸这个大钟.那十几个人摸了一遍.大钟一直也没响.当时有人就觉得.你陈述古这个方法也不灵呀.但是其实此中自有奥妙.陈述古让十几个人回到大堂.然后让衙役分别查验这些人的手掌.那么这些人伸出手一看.十几个人中只有一个人的手掌上没有炭灰.其他人的手掌上都是黑的.都有炭灰.因为陈述古事前已经让人在大钟上偷偷地抹上了炭黑.而且在那个幔帐里边是很黑的.人进去看不见.所以他说.手上没有炭灰的人就是盗贼.为什么呢?因为他在进入幔帐摸钟的时候.因为他自己是有罪的.所以他一定不敢用手去摸那个大钟.当时他一拍惊堂木.你还不从实招来!那么这个人果然就招了.而且根据他的口供果然就起获了那些被盗窃的赃物.这在历史上叫做摸钟辨盗的故事.那么这个案例呢.就体现了我们的一些司法者.古代的断案法官在运用智慧来破案.来查明案件事实. 第三个阶段.就是以物证.或者叫科学证据为主的司法证明阶段.物证和科学证据的使用.其实在人类历史上也是古已有之.我们大家知道在里面记载了很多断案的案例.当然还包括现场勘察的一些记载.那么在那些案例里面.就记载了对于现场勘察所发现的一些物证或者痕迹的状况.比如记载有手迹.就是手印.还有漆迹.足迹或者其他的一些衣物等.这就说明在秦朝的时候.其实我们的司法者在断案的时候.已经认识到要运用物证来查明案件事实了.但是由于受当时科学技术发展水平的限制.物证在司法证明中所起的作用还是很小的.或者说它没有成为司法证明的一个主要的角色.大概在19世纪后期.司法证明开始进入一个新的阶段.特别是在欧洲一些科学技术比较发达的国家.随着一些新的科学技术的发现.人们不断在探索司法证明中如何运用物证.如何让物证在司法证明中发挥更重要的角色.那么.在物证的运用中.有一个很重要的线索.这也是在人类司法证明或在人类断案历史中一个重要的线索.也就说如何去认定犯罪人.用我们专业的话说.也就是如何对犯罪人或者作案人进行人身同一认定.这是人类几千年一直在探索的问题.怎么能够有一些科学的方法来对人身进行同一认定.也就说认定你这个人就是以前曾经在某个场所出现过.或者说就是实施了某个犯罪行为的人.这是司法证明也是断案中一个核心的问题.特别是在刑事案件中.19世纪后期随着人类科学知识的增长.科学技术水平的提高.那么使一些运用科学方法进行人身识别就成为可能. 这里边有一个很重要的人物就是法国人贝蒂隆.因为他发明了一种人体测量法.来对罪犯进行人身识别.作为人体测量法.按照他当时的做法.就是在人身体上一共测量11个骨骼的长度.包括人的头的周长.头的长度.左臂长.左前臂长.左中指长.腿长.脚长等等.一共是11个骨骼的长度.那么.贝蒂隆根据当时人类学家统计学家的一些研究成果.他说这11个骨骼长度可以满足对人身进行识别的需要.首先.他说一个成年人的骨骼长度是固定不变的.或者说是基本上不变的.那么这是对人身进行识别的一个基础.当然.贝蒂隆的这种方法做起来是很复杂的.所以很快就被其他的一些人身识别的方法所取代了.比如说现在大家都很熟悉的指纹法.那么.指纹作为人身识别的一种方法.一种手段.也有它发展的过程.其实我们中国人在历史上很早就曾经在自觉或者不自觉地运用指纹来对人身进行识别.或者对人的身份进行确定.前面讲到.在里面.已经就提到了手印.说明当时的人已经在运用手印. 当然我们知道.20世纪以来人身识别的方法还不断地扩展.在指纹法之后还有很多类似的方法.逐渐登上了人类断案方法的舞台.包括人的足迹.包括人写的笔迹.也可以进行人身同一认定.那么另外呢.还有人的声纹.唇纹.耳纹.眼纹都可以作为人身识别的依据.另外还有就是20世纪80年代.对人类司法断案影响最大的一种新的科学依证据的出现.那就是DNA指纹法.遗传基因法.DNA 指纹法.之所以这么叫.就是因为DNA的图谱也可以像人的指纹一样.作为人身识别或者人身同一认定的依据.那么现在通过DNA的方法.可以把人的毛发.人的血液.人体组织.人的其他的一些体液都可以作为人身同一认定的依据.那么这就使司法者在断案中可以采用的手段更加丰富了.所以有人讲DNA方法的出现也是人类断案方法上一次重要的革命.也有人把它称之为现代“证据之王 . 我们这里讲的是物证.那么研究物证的时候可能有一个问题.就需要大家思考.我们平常讲.物证具有客观性.物证是科学可靠的.或者按照美国一个著名的物证技术学家曾经讲过的一句很经典的话.他说在司法活动中.谎言太多了.证人可以说谎.当事人可以说谎.被害人可以说谎.被告人可以说谎.律师也可以说谎等等.但是唯有物证不说谎.他强调物证的重要性. 但是经过思考.如果我们认真地分析一下.就会发现这句话其实也不严谨.物证自己固然不会去欺骗别人.不会到法庭上说我提供一个虚假的证言.但是物证从它形成到在司法活动中表现为证据的这个过程中.它所蕴含的与案件事实有关的信息是会遗失的.也是会发生变化的.所以物证本身所反映出来的那些与案件事实有关的信息.也可能是错误的.另外.还有非常重要的一点.就是这个物证它自己并不能直接蹦到法庭上去证明案件事实.必须要通过有关人的行为.才能完成它的证据的功能.或者是由有关当事人把它提交给法庭.那么在更多的情况下它还需要专家的鉴定.来解读这个证据中所蕴含的与案件事实有关的信息.所以从这个意义上讲.即使物证自己不会说谎.但是提交物证的人.对物证进行鉴定的人.却是有可能说谎的.所以.我们在使用物证的时候.一方面要认识到物证自身所具有的那种科学性和客观性.但是同时也要认识到物证也存在着提供虚假信息的这个可能性.所以对物证啊.我们在使用中.有一个很重要的原则.就是要加强物证保全使它能够在司法证明中.客观地准确地证明案件事实.这是我讲的第二个大问题. 最后再讲第三个问题.就是我们研究人类断案史所得到的启示. 那么我们回顾了人类断案的历史.从神明裁判到现在以科学证据或者以物证为主的这种断案手段.它能够告诉我们什么?我觉得.首先就是要我们确立以证据为本这样一个司法断案的原则.以证据为本.或者呢.按照我们证据学界的说法.也可以叫做证据裁判原则.这个含义就是认定案件事实做出司法裁判.必须以证据为基础.我们知道.对于司法人员来讲.案件事实都是发生在过去的.办案人员.无论是侦查人员.还是审判人员都不可能直接回到过去.去感知那些发生在过去的案件事实.因此.司法者执法者在断案的时候.只能通过证据去间接地认识发生在过去的案件事实.我曾经说过这样的话.我说案件事实对于司法者来讲.对于断案的人来讲.犹如水中之月.镜中之花.海市蜃楼.这个月亮这个花这个亭台楼阁.都是客观存在的.但是.不是法官能够直接看到的.你所看到是通过镜子的折射.通过水的折射.或者空气的折射所反映出来的案件事实.而这里面讲的镜子也好.水也好.空气也好.就是证据.这是第一点启示.就是我们在司法活动中.一定要坚持以证据为本的原则.或者说坚持证据裁判的原则. 第二点启示就是在我们的社会生活中.无论你是做什么的.人们都应该提高证据意识.所谓证据意识.就是人们在面对纠纷面对一些案件的时候.你能够主动地认识到证据的价值.这样一种心理状态.应该说在我们中国的传统文化里面.证据的地位是不高的.换句话说.我们中国人的证据意识是比较淡薄的.这可能表现在三个方面.第一是缺乏收取证据的意识.在我们社会生活中.有时候纠纷是难以避免的.在纠纷没有出现以前.你能不能够想到去收集有关的证据.以免日后出现纠纷.这就是个证据意识的问题.举一个很简单的例子.在日常生活中.比如说你跟别人借一千块钱.或者别人跟你借一千块钱.那么你有没有想到.你应该收取有关的证据.比如说写个借条.咱们现实生活中这种案例也是不少.本来都是朋友.我要开一个饭馆.现在缺钱.手头紧.你先借我两万块钱.都是朋友嘛.那么对方呢!好吧.是朋友.借你两万块钱.其实他心里也想着你是不是给我写个借条.但是不好意思张嘴.觉得好像一张嘴让你写个借条就生分了.大家在社会生活中更重视的是一种关系.是一种友情.但是.也可能过了一年.过了两年.借钱的这个人.饭馆没开好.他也不是说一开始借钱的时候.就想讹你这两万块钱.但是后来.没钱了.这个时候.把钱借出去的那个人才发现.自己处于一种很尴尬的境地.你到法院去告他吧.你没有证据.你没有证据法院对你的诉讼请求就不予支持.所以我们在现实生活中.这样的案例并不少见.这是第一点.从我们的传统文化来讲.我们缺乏主动收集证据的意识. 第二个方面是缺乏保管证据的意识.其实在我们社会生活中.无论你是经商.还是从事其他各种各样的行业.可能很多东西对你来讲都具有重要的证据价值.比如说你签的合同.有时候往来的一些信件.你有没有想到你应该妥善地保管它.或者有些重要的文件.你是不是应该把它的原件妥善保管.在使用的时候.使用它的复印件.因为咱们在司法实践中也遇到过这样的案例.包括重要的合同.原来拿着这个文本直接去用.或者一些重要的什么证书.但是因为某种特殊的情况出现了.丢失了.损坏了.那么使你在社会生活中.可能就处于一种很不利的位置.所以保管证据的意识也是非常重要的. 第三个方面就是我们往往缺乏使用证据的意识.就是当你遇到纠纷的时候.大家都不希望有纠纷.大家都不希望打官司.但是真正遇到纠纷.真正要打官司的时候.你是不是首先想到要运用证据.还是要运用其他的一些什么所谓关系呀等等来处理这些纠纷.有的人本来完全可以通过正式的渠道.通过运用手中的证据来解决纠纷.但是因为他想的是一些其他的路径.结果反而使自己处于非常被动的一种局面.那么这也是现实生活所给我们的一些教训.所以我想.我们现在研究人类断案的历史沿革很重要的一点就是让我们所有的社会成员都真正认识到证据的重要性.认识到我们在处理纠纷解决纠纷的时候.要依靠证据.就像现在人们经常讲的一句话.有纠纷要打官司.那么打官司就是打证据.可以套用一句很俗的话.当你遇到纠纷的时候.证据当然不是万能的.但是没有证据绝对是万万不能的.这是第二点启示. 第三点启示就是说我们的司法者执法者要转变运用证据的观念.运用证据也有很多不同的层面.不同的角度.那么其中很重要的一点.我说是观念的转变.就是要从过去那种片面倚重口供或者人证的证明观转向重视物证或者科学证据的证明观.前面我讲过.我们中国有很悠久的运用人证的历史.所以在我们现在的司法实践中.我们的执法者司法者还养成了一种习惯.就是片面地重视人证.在刑事案件中.特别是重视被告人的口供.侦查人员觉得只有拿到口供才算破案.那么检察人员在审查批捕的时候.在审查起诉的时候.也只有觉得拿到被告人的口供心里才踏实,我们的法官在最后做出判决的时候.往往也是只有面对被告人认罪的口供才觉得可以很坦然地做出有罪的判决. 那么.这样一种观念就导致我们在司法实践中重视口供.另外还有一个很恶劣的副产品.就是刑讯逼供.刑讯逼供是近年来社会中反映非常强烈的一个执法中和司法中的问题.说它是一种顽疾.很难解决.很难克服.原因当然是多方面的.但是很重要的一个原因是我们这里要讲的.也就是我们的执法者司法者太重视口供了.我把它称为一种“口供情结 .所以我们在办案的时候.要克服口供情结.要更多地去关注那些物证.那些科学证据.证明案件事实的时候.不一定非得拿到被告人的口供.那么这个说起来当然是比较简单的.但是真正把它落实到我们的司法实践中.恐怕还是挺难的.所以.从某种意义上讲.要真正在我们的司法断案实践中.实现现代法治的要求.还是任重而道远.这也是我们在研究断案历史的时候.应该思考的一个重要的问题.我今天的讲座就讲到这里.谢谢大家. 谁能继承遗产 -龙翼飞 主讲人简介: 龙翼飞.中国人民大学法学院副院长.教授.博士生导师,兼任中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长.北京市法学会民商法学会研究会副会长.北京市法学会房地产法分会副会长.北京仲裁委员会仲裁员等职业.主要研究领域:民法学.房地产法学.社会保障法学. 主要学术成果:.....等专二十余部.曾为中共中央.全国人大常委会领导同志做法制讲座,担任“四五 普法高中级干部学法讲 【查看更多】

     

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